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Dentre
as exigências para pertencer aos quadros da OAB, o estudante
de Direito deverá submeter-se ao Exame de Ordem.
O EXAME: PARA QUE EXISTE E COMO É
O atual Exame de Ordem, regulamentado pelo Provimento nº 109, de 05.12.2005, foi instituído com o objetivo de selecionar profissionais qualificados para exercer a advocacia com proficiência, em prol da sociedade.
A
significativa valoração do Direito e da função
do advogado ocorre em devido ao fato de que este é o profissional
ao qual as pessoas recorrem para assegurar a proteção
e a realização de seus direitos, bem como exigí-los.
Realiza-se
em 2 fases distintas:
A
primeira fase consiste em prova objetiva composta por 100
questões de múltipla escolha com quatro alternativas
cada. O candidato deverá acertar pelo menos 50 questões,
a respeito das seguintes matérias:
1. Processo Civil
2. Processo Penal
3. Direito Civil
4. Direito Penal
5. Direito Comercial
6. Direito do Trabalho e Processo do Trabalho
7. Direito Tributário
8. Direito Constitucional
9. Direito Administrativo
10. Estatuto da OAB e Código de Ética e Disciplina,
e Regulamento Geral da OAB
Obs.: Na primeira fase não é permitida a
consulta a quaisquer textos (leis, códigos, livros, etc.).
Acertando pelo menos 50% das questões, o candidato
passará à fase seguinte, que é escrita.
Há 4 (quatro) áreas (opções) possíveis
na 2ª fase, e o candidato já indicará sua opção
quando da inscrição nos Exames: Direito Civil,
Direito Penal, Direito do Trabalho e Direito Tributário.
Em alguns Estados do Brasil há também a opção
por Direito Público.
Essa segunda fase é constituída de um exame escrito
dividido em duas partes:
Na
primeira parte, o candidato deverá responder a perguntas
ou "pontos" (entre 3 e 5, dependendo do Estado do Brasil
- consulte o site da OAB de seu Estado) acerca de medidas
judiciais a adotar por advogado, quando procurado por cliente
envolvido em determinada situação fática
e/ou jurídica, a fim de assegurar seus direitos (tais como:
propositura de determinada ação, exceção,
reconvenção, recurso, embargos, mandado de segurança,
habeas corpus ...).
Na
segunda parte (Questões Práticas), deverá
responder às perguntas e justificar, fundamentadamente,
as respostas.
NOVIDADE PARA SÃO PAULO: SP ADERE AO EXAME UNIFICADO
Em entrevista coletiva dada em 17.04.2009, a OAB-SP fez uma análise do ingresso da Seccional ao Exame Unificado, a partir do Exame de Ordem nº 138. Sobre as novidades e as consequências, oferecemos, ainda, nossos comentários.
1) Segundo representantes da OAB-SP, a integração de São Paulo ao Exame de Ordem Unificado não deve se traduzir em aumento do número de aprovação dos bacharéis paulistas. Nossa recomendação: a conferir.
2) Na mesma data e local dessa entrevista, 24 das 27 Seccionais da OAB de todo o País realizaram reunião sobre o conteúdo da prova unificada do Exame de Ordem da OAB. Com a adesão de São Paulo, a Seccional de Minas Gerais passa a ser a única que ainda não integra a prova unificada. Estima-se que São Paulo responda por 35% a 40% do volume do Exame de Ordem. Com a adesão paulista ao Exame Unificado, o Exame 138 totalizará 95% das provas realizadas no país.
3) Essa primeira edição unificada do Exame nº 138 traz algumas novidades para os candidatos de São Paulo:
a) A primeira fase, prevista para 17 de maio, continuará com cem questões de múltipla escolha.
b) A segunda fase, com redação de peça jurídica e de 5 (cinco) questões práticas, marcada para 28.06.2009, incluirá 3 (três) novas áreas de opção para os candidatos: Direito Administrativo, Direito Constitucional e Direito Empresarial, além das disciplinas clássicas Direito Penal, Direito Civil, Direito Tributário e Direito Trabalhista.
4) Para ser aprovado na primeira fase, o candidato precisa acertar no mínimo 50 questões de múltipla escolha. Na fase discursiva, a nota de aprovação é seis. Nosso comentário: sob esse aspecto, os critérios são os mesmos.
5) Sem dúvida, a unificação da avaliação é importante para avaliar os cursos dentro do mesmo critério. Antes, quando cada uma das Seccionais realizava prova própria, seguindo critérios também próprios, essas avaliações ficavam comprometidas.
Nosso comentário: antes da unificação, realmente, havia Estados considerados "mais fáceis" e outros, "mais difíceis". A unificação vai promover a unidade da avaliação dos cursos jurídicos, de uma modo uniforme. Resta saber se o nivelamento será "por cima" ou "por baixo". Nossa recomendação: a conferir.
6) Comentário de caráter geral: Mais uma vez, no entanto, a OAB perdeu a oportunidade de mostrar que os Exames poderiam estar mais consentâneos com o Mundo atual: não incluíram Direito Internacional, matéria exigida antes da unificação por Seccionais de Estados que mostravam maior sensibilidade aos reclamos da comunidade internacionalista e das necessidades do mercado moderno, tais como Pernambuco, Piauí e e Rio Grande do Sul. Quando é que a OAB vai perceber a importância do Direito Internacional ?
Reprovação em massa SP tem pior resultado da história no Exame da OAB
Matéria publicada no site
Consultor Jurídico de 28.05.2009
abaixo reproduzida, em parte:
Por Alessandro Cristo
O pior resultado da história. Esta é a avaliação em relação à quantidade de bacharéis em Direito aprovados na primeira fase do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil no estado de São Paulo. Dos 18.925 candidatos inscritos, apenas 2.233 conseguiram número suficiente de pontos para prosseguir no exame, o que corresponde a 88% de reprovação. Situação semelhante só foi vista em 2005, quando apenas 12,87% dos inscritos passaram na primeira prova e só 7,16% conseguiram a licença da Ordem para advogar.
Entre os demais estados, os paulistas, com seus 12% de aprovação, ficaram na antepenúltima posição. Ganharam apenas de Mato Grosso, que teve 11,8% de aprovação, e Amapá, com 11,6%. Foi a primeira vez que São Paulo participou do exame unificado.
A popularização do Direito fez da carreira a mais procurada do país. O número maior de postulantes levou a OAB a estreitar a boca do funil para proteger o mercado dos profissionais que já atuam. Por ser o estado que oferece mais cursos superiores à população de baixa renda, São Paulo tem também o maior número de candidatos, o que explica o maior número de reprovados. Por conveniência política, contudo, evita-se analisar a dicotomia aluno-fraco X escola-boa e escola-fraca X aluno-bom. Mas não é por acaso que o estado que mais tem aprovado, proporcionalmente, no Exame de Ordem, é Sergipe, onde existem apenas dois cursos de Direito. São Paulo tem 243.
Para o presidente da seccional paulista da OAB, Luiz Flávio Borges D’Urso, o baixo índice do estado é correspondente ao grande número de faculdades de Direito, nem todas com boa qualidade. “O problema não está no Exame, mas na preparação dos bacharéis”, disse. “Em Sergipe, por exemplo, que ficou em primeiro lugar no país — 33% dos candidatos foram aprovados — existe um número reduzido de faculdades de Direito. São Paulo tem mais de 200 instituições”, explicou.
O presidente da Comissão de Exame da OAB-SP, Braz Martins Neto, fez coro com D’Urso. “O resultado não foi bom do ponto de vista da qualidade do ensino, pois evidenciou que há muitos cursos jurídicos com perfis mercantilistas. Alunos de faculdades compromissadas, como a Universidade de São Paulo, tiveram um aproveitamento acima de 70% nesta prova”, disse.
O excesso de cursos também foi o vilão destacado pelo Diretor da FGV Direito Rio e membro do Conselho Nacional de Justiça, Joaquim Falcão. “A maioria das faculdades não forma profissionais que respondam às demandas específicas do mercado”, disse em entrevista à revista Getúlio publicada neste mês. O conselheiro atribui à má qualidade de ensino das faculdades os altos índices de reprovação no exame da OAB, principalmente em São Paulo, onde proliferam cursos de Direito — a declaração foi dada antes da divulgação do resultado da primeira fase do exame.
O exame prático-profissional inclui redação de peça jurídica e cinco questões práticas. Entre as áreas de escolha dos candidatos, estão Direito Administrativo, Direito Constitucional, Direito Empresarial — que entram neste ano —, Direito Penal, Direito Civil, Direito Tributário e Direito Trabalhista. A nota mínima para aprovação é seis.
Ao aderir ao exame unificado, São Paulo deixou Minas Gerais como o único estado em que a prova é exclusiva. Entre as cidades paulistas com maior número de candidatos, Campinas teve 911 inscritos e 98 aprovados, São José do Rio Preto teve 855 inscritos e 87 aprovados, o ABC teve 131 inscritos com 17 aprovados e Ribeirão Preto teve 549 inscritos e 74 aprovados. Com informações da Assessoria de Imprensa da OAB-SP.
A
seguir, apresentamos o que caiu no 122º Exame de Ordem, OAB-SP,
realizado em 02.02.2004.
(Obs.: os textos a seguir foram obtidos do site da OAB-SP;
apenas foi alterada a diagramação, para facilidade
de consulta).
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO SÃO
PAULO
QUESTÕES - 2ª FASE
Fonte: site da OAB-SP, consultado
em 10.02.2004
OPÇÃO
1 - CIVIL/PROCESSO CIVIL
PONTO
1
Carlos celebrou com Pierre, artista plástico de renome
internacional, contrato por meio do qual este se comprometia a
pintar, pessoalmente, 2 (duas) telas com motivos alusivos à
nova mansão campestre por aquele adquirida. Pelo trabalho,
Pierre receberia a quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais),
dos quais R$ 100.000,00 (cem mil reais) lhe foram adiantados,
e as telas deveriam ser entregues no prazo de um ano. Passado
o prazo, Pierre entregou a Carlos as duas obras de arte, as quais,
contudo, foram elaboradas por Jacques, discípulo de Pierre.
Carlos negou-se a receber as obras, uma vez que havia especificamente
determinado que Pierre deveria ser seu autor.
QUESTÃO: Na qualidade de advogado de Carlos, promova
a ação competente para obter de Pierre o ressarcimento
cabível. Considere que Carlos é domiciliado em São
Bernardo do Campo, ao passo que Pierre é domiciliado em
Campinas.
Resposta:
Propositura de ação, pelo procedimento ordinário,
perante alguma das varas cíveis da comarca de Campinas,
visando ao recebimento dos R$ 100.000,00 (cem mil reais) que foram
adiantados a Pierre, atualizados monetariamente e acrescidos de
juros moratórios. Deverá o candidato sustentar que
houve rompimento do contrato e que, na impossibilidade de as obras
de arte serem elaboradas por outra pessoa, a obrigação
resolve-se em perdas e danos (Código Civil, art. 247).
Poderá ainda ser requerida indenização por
danos morais ou outra plausível, com fundamento no art.
402 do Código Civil.
PONTO
2
Mefistófeles e Aristides são sócios da Comércio
de Alimentos Peloponeso Ltda., sociedade empresária cujos
atos constitutivos, apesar de assinados, não foram levados
a registro na Junta Comercial do Estado de São Paulo -
JUCESP. Aristides, administrador da sociedade, negociou junto
ao Atacadista Central Ltda. gêneros alimentícios
no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), mas não honrou
o pagamento, apesar de a sociedade possuir recursos em caixa para
tal. A respectiva duplicata foi sacada pelo credor e está
agora sendo executada, acompanhada do comprovante de entrega das
mercadorias. Em razão de a sociedade ser irregular, a execução
foi movida contra os sócios, contra quem também
foi sacada a duplicata. Recentemente, Mefistófeles foi
intimado da penhora de bens de sua propriedade para pagamento
integral da dívida. O mandado de intimação
foi juntado aos autos há 5 (cinco) dias.
QUESTÃO: Como advogado de Mefistófoles, atue
na defesa de seus interesses. A execução tramita
perante a 45.ª Vara Cível Central de São Paulo.
Resposta:
Oposição de embargos à execução,
dirigidos ao juízo da execução, observados
os requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil.
Deverá o candidato sustentar que a responsabilidade dos
sócios pelas dívidas sociais, nas sociedades em
comum, é subsidiária, pois primeiro deverão
ser excutidos os fundos sociais (Código Civil, art. 1.024).
Apenas responde em caráter solidário com a sociedade
o sócio que contratou em seu nome (Código Civil,
art. 990), no caso Aristides. Como a sociedade tem fundos em caixa
suficientes para o pagamento da dívida, Mefistófeles
pode argüir o benefício de ordem.
PONTO
3
João havia dado a Pedro um apartamento em usufruto, por
prazo determinado. Terminado o prazo, João foi obrigado
a mover ação de reintegração de posse
contra Pedro, pois este se recusara a devolver-lhe o imóvel.
Pedro moveu reconvenção, pleiteando por sua vez
indenização por benfeitorias necessárias
que realizou no apartamento durante a vigência do usufruto.
A sentença julgou procedente a ação e improcedente
a reconvenção, sustentando que Pedro, por não
ter atendido notificação premonitória de
desocupação, passou a ser considerado possuidor
de má-fé e, como tal, não teria direito a
indenização pelas benfeitorias necessárias.
Pedro conforma-se com a devolução do imóvel,
mas não abre mão da indenização.
QUESTÃO: Como advogado de Pedro, tome a medida cabível.
A sentença foi publicada há 10 (dez) dias e o processo
tramita perante a 50.ª Vara Cível Central de São
Paulo.
Resposta:
Interposição de apelação, sustentando
o direito de Pedro de se ver indenizado pelas benfeitorias necessárias.
Como fundamento, o candidato deverá sustentar que a posse
de Pedro não era de má-fé, pois o imóvel
lhe havia sido dado em usufruto e que, mesmo que possuidor de
má-fé, persistiria seu direito a indenização
(Código Civil, art. 1.220).
QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO
1. Paulo adquiriu um refrigerador nas Lojas Sul Ltda.
Passados 2 (dois) meses da compra, quando pela primeira vez foi
descongelar alimentos, percebeu que o freezer não estava
atingindo as temperaturas adequadas e que os alimentos que estavam
ali armazenados haviam perecido. Depois de mais 2 (dois) meses,
comunicou o ocorrido à loja vendedora, que lhe pediu que
aguardasse por 30 (trinta) dias, até que a gerência
decidisse a forma de compensar Paulo pelo ocorrido. Os procedimentos
seguidos por Paulo e pela loja estão corretos? Responda
justificando adequadamente.
Resposta:
Realmente, Paulo tem direito de reclamar por vícios ocultos
até 90 (noventa) dias contados da data em que se manifestaram
(Código do Consumidor, art. 26, II e § 3º). Igualmente,
o fornecedor tem o prazo de 30 (trinta) dias para sanar o vício,
após o que a forma de reparação é
de escolha do consumidor (Código do Consumidor, art. 18,
§ 1º). Ambos os procedimentos estão corretos.
QUESTÃO
2. Erisvaldo recebeu de Claudenir um apartamento em
locação, para fins residenciais. Celebraram contrato
escrito, com prazo determinado de 36 (trinta e seis) meses. Passados
6 (seis) meses, Claudenir descobriu que Erisvaldo não vinha
pagando as quotas condominiais, como determinava o contrato, apesar
de estar em dia com os alugueres. Claudenir tem motivo para mover
ação de despejo contra Erisvaldo ? Justifique
e fundamente a resposta.
Resposta:
Sim, Claudenir pode propor ação de despejo, argüindo
tanto o art. 9º, III, da Lei nº 8.245/91 (falta de pagamento
de encargos da locação), quanto o inciso II do mesmo
dispositivo legal (prática de infração contratual).
QUESTÃO
3. Adroaldo tem 50 (cinqüenta) anos e é
viúvo. Edberto tem 30 (trinta) anos e é casado com
Ednalda, em regime de comunhão universal de bens. Pode
Adroaldo adotar Edberto? Justifique e fundamente a resposta.
Resposta:
Sim, uma vez que o adotante é maior de 18 anos e há
mais de 16 anos de diferença entre adotante e adotado (Código
Civil, arts. 1.618 e 1.619).
QUESTÃO
4. João faleceu, tendo deixado os filhos Pedro
e Maria. Pedro vive em união estável há mais
de 5 (cinco) anos com Sílvia, com quem tem três filhos.
Pedro renunciou à herança. A quem será
deferido o quinhão que lhe corresponderia? Por quê?
Resposta:
À Maria, tendo em vista o direito de acrescer entre herdeiros
da mesma classe (Código Civil, art. 1.810).
OPÇÃO
2 - TRABALHO
PONTO
1
"A" ingressou com reclamação trabalhista
contra a empresa "B", pleiteando verbas rescisórias
a que faz jus, bem como horas extras e reflexos. Tendo sido a
ação julgada totalmente procedente, "B"
interpôs, no prazo de 8 (oito) dias, recurso ordinário,
para reformar totalmente a r. decisão prolatada. Ao referido
recurso foi negado provimento, mantendo, na íntegra, o
decisum de primeira instância. A reclamante deu início
à execução definitiva, apresentando os cálculos
que entende serem devidos. Após a contestação
dos valores pela reclamada, o juiz homologou-os dando razão
à reclamante, tendo determinado, ainda, a expedição
de mandado de penhora. Com a certidão negativa do Sr. Oficial
de Justiça, a reclamante, diligenciando extrajudicialmente,
encontrou um bem imóvel de titularidade da empresa "B"
e indicou-o para constrição. Foi certificado pelo
Sr. Meirinho a penhora do imóvel, contudo informou que
a pessoa que lá se encontrava mostrou um compromisso de
venda e compra firmado entre "B" e "C", devidamente
averbado, com data anterior à ação proposta.
QUESTÃO: Como advogado de "C", entre com a
medida cabível.
Resposta:
Embargos de Terceiro, embasados nos artigos 1046 a 1052 do Código
de Processo Civil, invocando o compromisso de venda e compra firmado,
fazendo prova da posse do bem imóvel.
PONTO
2
"A" ingressou com ação pedindo vínculo
empregatício. Após contestação negando
o vínculo, foi a ação julgada totalmente
procedente, condenando a empresa às verbas rescisórias,
além de horas extras com reflexos, deduzido o valor de
gratificação paga ao término da prestação
de serviço. Recorreu ordinariamente a empresa. Subiram
os autos ao Egrégio TRT, que manteve a decisão de
primeira instância. Recorreu de revista a empresa, tendo
sido negado seguimento ao seu recurso face ao não cumprimento
das exigências do artigo 896 e seguintes da CLT. Pela denegação
do seguimento, interpôs a empresa Agravo de Instrumento,
postulando a subida do recurso. Ainda pendente de julgamento o
Agravo de Instrumento, abriu ex officio o juízo a quo a
execução provisória, intimando a reclamante
a apresentar cálculos de liquidação. Por
sua vez, a reclamante quedou-se inerte, com o que o M.M. Juízo
de primeiro grau intimou a reclamada a apresentá-los. A
mesma juntou os cálculos que entendia devidos, apurando
crédito correspondente a zero em favor do reclamante, diante
da dedução da certificação conforme
previsto na sentença, sendo os mesmos homologados em fase
de execução provisória. A reclamante peticionou
pedindo a nulidade da homologação, com pedido de
abertura de prazo para novos cálculos, por se tratar de
execução provisória. O juiz, em decisão
terminativa, negou o pedido, entendendo estar preclusa a matéria.
QUESTÃO: Como advogado da reclamada, entre com a medida
cabível.
Resposta:
A
iniciativa não é da reclamada, mas da reclamante
que deve opor Agravo de Petição, invocando a execução
provisória "ex-officio" e, por ser decisão
terminativa, o cabimento do Agravo de Petição, conforme
o artigo 897, "a", da CLT.
PONTO
3
José Praxedes foi contratado pela empresa DLX Ltda., no
dia 21.01.1990, como vendedor. Em sua CTPS constava que seu contrato
de trabalho estava enquadrado no artigo 62, I, da CLT. Cumpria
jornada de trabalho das 7:30 às 19:30 horas, com 30 minutos
de intervalo para refeição e descanso, de segunda
a sábado, folgando aos domingos. Para desempenho de suas
funções, a empresa lhe forneceu BIP, carro e custeava
200 litros de combustível por mês. Em 21.01.1999,
aposentou-se por tempo de serviço, mas continuou a trabalhar
para a Reclamada, nas mesmas condições. Foi dispensado
sem justa causa em 14.12.2003, quando percebia remuneração
média mensal de R$ 1.500,00. Quando da homologação
da rescisão, constatou que a multa de 40% do FGTS somente
incidiu sobre os depósitos efetuados a partir de sua aposentadoria,
e não de todo o período trabalhado. Propôs
Reclamação Trabalhista perante o Juízo do
Trabalho de São Paulo, pleiteando: horas extras e reflexos,
ante a extrapolação da jornada diária de
8 horas; horas de sobreaviso, em virtude do uso de BIP; integração
do salário utilidade (carro e combustível) na remuneração
e reflexos nas demais verbas do contrato; diferença da
multa de 40% sobre o FGTS do período anterior à
aposentadoria. QUESTÃO: Como advogado da empresa, apresente
a peça processual adequada, fundamentando-a.
Resposta:
Contestação argüindo: 1) prescrição;
2) que as horas extras são indevidas, ante a exceção
do artigo 62, I, da C.L.T.; 3) que o uso do BIP não dá
direito a horas de sobreaviso (O.J. 49-SDI-I, TST); 4) que o veículo
e o combustível não caracterizam salário
utilidade, eis que fornecido para o trabalho (O.J. 246, SDI-I,
TST); 5) que a multa não tem incidência sobre os
depósitos fundiários do período pré-aposentadoria
(O.J. 177, da SDI-I, TST).
QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1. No Direito
do Trabalho, sem se considerar a vontade das partes, existem duas
situações previstas em lei em que ocorre a responsabilidade
solidária, pelos créditos do empregado, entre duas
ou mais empresas. Quais são essas situações
e quais os dispositivos legais que as prevêem?
Resposta:
Quando se tratar de empresas do mesmo grupo econômico (§
2º do artigo 2º da CLT) e entre a empresa de trabalho
temporário e a empresa tomadora, em caso de falência
da primeira (artigo 16 da Lei nº 6.019/74).
QUESTÃO
2.
Cabem mandado de segurança, correição parcial,
embargos declaratórios ou outra medida judicial contra
sentença transitada em julgado, proferida por juiz incompetente
em razão da matéria ? Em caso positivo, explicitar
com fundamentação.
Resposta:
Ação rescisória, se a sentença transitou
em julgado há menos de dois anos, com fundamento no inciso
II do artigo 485 do CPC.
QUESTÃO
3. Explique se a convenção coletiva de
trabalho obriga inclusive as empresas que, embora integrantes
da categoria econômica, não são filiadas ao
Sindicato envolvido na negociação e tampouco tenham
participado diretamente dessa negociação.
Resposta:
Sim, diante do caráter normativo da convenção
coletiva de trabalho, conforme art. 611, caput, da CLT.
QUESTÃO
4. À luz do que estabelecem a Constituição
Federal e a Lei n.º 4.886/65, a competência para conhecer
e julgar ação de reconhecimento de vínculo
empregatício, proposta por representante comercial, é
da Justiça Comum ou da Justiça do Trabalho ?
Resposta:
Tratando-se de discussão sobre relação de
emprego, a competência é da Justiça do Trabalho
conforme artigo 114 da Constituição Federal.
OPÇÃO 3 -TRIBUTÁRIO
PONTO
1
Alfredo foi eleito para exercer o cargo de Diretor Administrativo
da Transportes Seabra S.A. na assembléia geral ordinária
de 29.04.1996 e desempenhou essa função até
abril de 2003. Pouco depois de assumir o cargo, a sociedade foi
autuada pelo não recolhimento do Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços devido por seus clientes, em
operação pela qual era responsável tributária
nos anos 1994 e 1995. O auto de infração fora lavrado
em maio de 1996 e foi definitivamente julgado na esfera administrativa
em novembro de 2001, após a apresentação
de defesa da autuada. Em seguida, a Fazenda do Estado moveu execução
fiscal contra a sociedade e vários de seus diretores, para
cobrança do mencionado débito, dentre os quais Alfredo.
Alfredo recebeu, há 10 (dez) dias, a visita de um oficial
de justiça, que o intimou da penhora de bens de sua propriedade
para pagamento da dívida.
QUESTÃO: Na qualidade de advogado de Alfredo, tome a
medida necessária para defender seus interesses. Considere
que a execução fiscal foi proposta em São
Paulo, sede da sociedade.
Resposta:
Propositura de embargos à execução, dirigidos
ao juízo da Vara de Execuções Fiscais de
São Paulo, contra a Fazenda do Estado de São Paulo.
No mérito, deverá o candidato sustentar que a responsabilidade
dos administradores de pessoas jurídicas de direito privado
depende da prática de atos contrários à lei
ou ao estatuto (CTN, art. 135, III) e, portanto, não é
automática. No caso, Alfredo não poderá responder
porque o crédito tributário foi gerado antes de
seu ingresso como diretor da sociedade.
PONTO
2
A União Federal, por meio da Lei n.º 9.999/01 (fictícia),
instituiu contribuição previdenciária incidente
sobre pagamentos efetuados a pessoas jurídicas prestadoras
de serviços, à base de 20% (vinte por cento) do
montante efetivamente pago, a cargo do tomador. Com base nesse
permissivo legal, o Banco Industrial S.A. foi autuado pelo Instituto
Nacional do Seguro Social - INSS, em razão de não
ter recolhido a citada contribuição nos anos de
2002 e 2003, incidente sobre os pagamentos efetuados à
Bits Informática Ltda., empresa responsável pela
manutenção de sistemas do banco. A notificação
fiscal de lançamento de débito (NFLD) não
foi impugnada na esfera administrativa e o débito, no valor
atual de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), está prestes
a ser inscrito na dívida ativa. QUESTÃO: Na qualidade
de advogado do Banco Industrial S.A., tome as medidas judiciais
necessárias para defesa de seus interesses. Considere que
o Banco tem sede em Santo André, ao passo que a Bits Informática
Ltda. tem sede em São Paulo.
Resposta:
Propositura de ação anulatória de lançamento
fiscal, visando à anulação da NFLD em questão,
com requerimento de antecipação de tutela ou de
realização de depósito da quantia discutida
para evitar a sua inscrição na dívida ativa.
No mérito, o candidato deverá sustentar que a lei
instituidora de semelhante contribuição previdenciária
é inconstitucional, pois o art. 195, I da Constituição
Federal apenas autoriza a instituição de contribuições
sobre valores creditados a pessoas físicas; a instituição
de contribuição sobre a remuneração
de serviços prestados por pessoas jurídicas dependeria
de lei complementar (CF, arts. 195, § 4º , e 154, I).
A ação deverá seguir o procedimento ordinário
e indicar, no pólo passivo, a própria autarquia
federal (INSS). Opcionalmente, poderá o candidato optar
por mandado de segurança, caso em que o pólo passivo
deverá indicar a autoridade competente (Gerente Regional
de Arrecadação e Fiscalização ou quem
lhe faça as vezes). A competência em ambos os casos,
é da Justiça Federal, subseção judiciária
de Santo André.
PONTO
3
O Presidente da República, por intermédio da Lei
Complementar n.º 22.222, de 31 de agosto de 2003 (lei fictícia),
instituiu o Imposto Sobre Grandes Fortunas (IGF), passando a exigir,
a partir de 01 de janeiro de 2004, das pessoas jurídicas
e físicas, esse tributo, elegendo como base de cálculo
exclusivamente o valor da aquisição de imóveis
urbanos adquiridos que supere, mensalmente, o importe de R$ 100.000.000,00
(cem milhões de reais), mediante a incidência da
alíquota de 0,3% sobre o montante estimado a esse título.
O Partido Político ABC, sediado em São Paulo - Capital,
não concorda com esta incidência tributária
sobre imóveis que adquire para o exercício de suas
atividades. QUESTÃO: Como advogado, ajuíze medida
cabível para defesa dos interesses de seu cliente.
Resposta:
O advogado deverá propor Ação Declaratória
de Inexistência de relação jurídica-tributária,
em face da União Federal, ou Mandado de Segurança
preventivo com pedido liminar, sustentando afronta a Constituição
Federal: art. 150, VI, "c" (imunidade do patrimônio
adquiridos por Partidos Políticos). Deve, ainda, sustentar
que, sob o manto do IGF, a União está exigindo Imposto
sobre a Propriedade Territorial Urbana (IPTU), de competência
municipal.
QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO
1. Edmundo é acionista
minoritário de uma sociedade anônima, nunca tendo
exercido poder de controle, nem cargo de direção.
Soube que a sociedade encerrou as suas atividades, sem procedimento
formal de liquidação e sem quitar suas obrigações
tributárias. Agora, Edmundo questiona-o se desse fato poderá
advir-lhe alguma responsabilidade pessoal pelos débitos
fiscais. Qual sua orientação? Justifique e fundamente
a resposta.
Resposta:
Apenas se cogita da responsabilidade pessoal dos sócios,
em caso de liqüidação, na hipótese de
sociedade de pessoas (CTN, art. 134, VII). No caso, como se trata
de sociedade anônima, não haverá responsabilização
pessoal do acionista a esse título.
QUESTÃO
2. Carlos é proprietário
de vários imóveis que constam da relação
de bens anexa a sua declaração de imposto de renda,
dentre os quais um de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Agora, deseja
vender esse imóvel por R$ 130.000,00 (cento e trinta mil
reais). Carlos deverá pagar algum tributo em razão
dessa operação? Em caso positivo, qual e por quê?
Resposta:
Deverá escolher o imposto de renda sobre o ganho de capital
obtido na venda, equivalente à diferença entre o
preço da venda e o valor declarado ( R$ 30.000,00). Deverá,
ainda, quitar o Imposto de Transmissão sobre Bens Imóveis,
apenas se a respectiva legislação municipal imputar
esse ônus ao vendedor (CTN, art. 42).
QUESTÃO
3. Lei do Município de Valetas instituiu, em
31.12.2003, imposto sobre serviços de qualquer natureza,
que passa a ser exigido, a partir de 1.º de janeiro de 2004,
dos prestadores de serviços de assessoria em informática.
Fundação instituída e mantida pelo Governo
Estadual consulta-o sobre a possibilidade de afastar a exigência
sobre seus serviços prestados em janeiro e fevereiro, com
base na imunidade recíproca. Você concordaria
com a existência de tal direito? Justifique. Em caso negativo,
poderia a exigência ser afastada por outro fundamento?
Resposta:
Não é possível alegar a imunidade recíproca,
de que trata o art. 150, VI, "a", já que a imunidade
não se estende aos serviços "relacionados com
exploração de atividades econômicas regidas
pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou
em que haja contraprestação ou pagamento de preços
ou tarifas pelo usuário" (art. 150, § 3 CF).
Com relação aos faturamentos de janeiro e fevereiro,
estão eles livres da tributação, tendo em
vista que a Emenda Constitucional nº 42 introduziu a alínea
"c" no art. 150, III, da Constituição,
vedando a cobrança de tributos "antes de decorridos
noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu
ou aumentou".
QUESTÃO
4. O Município
de Rio das Piranhas instituiu taxa de coleta de lixo, exigindo
dos proprietários de terrenos naquele Município,
cobrada pelo valor de R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais)
ao ano, independentemente de os terrenos serem edificados ou não.
Os terrenos são servidos por caminhões de lixo,
regularmente. Proprietário de um terreno de pequenas proporções
procura-o, inconformado, alegando: (i) que não é
justo que seu lote, de pequenas proporções, pague
tanto quanto os terrenos de grande valor venal, e (ii) que ele
sequer utiliza o serviço, já que o terreno foi adquirido
recentemente e ainda não se iniciou sua edificação.
Comente os argumentos do proprietário.
Resposta:
Ambos os argumentos não prosperam. O primeiro argumento
baseia-se na idéia de capacidade contributiva, aplicável
a impostos. Não é pacífica sua extensão
às taxas. De qualquer modo, o valor venal não poderia
ser usado como base de cálculo da taxa, à luz do
art. 145, § 2º, do texto constitucional, que veda que
as taxas tenham base de cálculo próprio de impostos.
O segundo argumento também é falho, já que
as taxas podem ser cobradas por serviços postos à
disposição do contribuinte (art. 145, II da CF ou
art. 77 e 79 do CTN).
OPÇÃO 4 - PENAL
/ PROCESSO PENAL
PONTO 1
Mário, após violenta discussão com Antônio,
agride-o com um cano, causando-lhe ferimentos, ato presenciado
por duas testemunhas. Durante o inquérito policial, depois
do primeiro exame em Antônio, realizado 15 (quinze) dias
após o fato, ele foi intimado para comparecer após
90 (noventa) dias, tendo os peritos, com base em informes do ofendido
e de registros hospitalares, pois desaparecidos os vestígios,
afirmado a incapacidade para as ocupações habituais
por mais de 30 (trinta) dias. Concluído o inquérito,
Mário foi denunciado e condenado nas penas do artigo 129,
parágrafo 1.º, n.º I, do Código Penal.
O acusado Mário e seu advogado deixaram escoar o prazo
para impugnação da sentença. QUESTÃO:
Como novo advogado, o que faria em favor de Mário? Redija
a peça.
Resposta:
Revisão Criminal ou habeas corpus, pedindo a desclassificação
para lesões leves e, eventualmente, a anulação
por falta de representação ou a aplicação
da Lei nº 9.099/95.
PONTO
2
Lúcio, com 19 (dezenove) anos à época do
fato, encontra-se condenado pela 27.ª Vara Criminal desta
Comarca ao cumprimento da pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses
de reclusão, pela prática do crime de furto qualificado
na modalidade continuada (artigos 155, parágrafo 4.º,
n.º I, e 71, do Código Penal), conforme sentença
que transitou em julgado, para a acusação no dia
05.01.2001 e, para a defesa, no dia 20.02.2001. Lúcio,
que estava foragido, veio a ser preso no dia 28.01.2003.
QUESTÃO: Como advogado de Lúcio, qual a medida
cabível em sua defesa? Redija a peça.
Resposta:
Habeas Corpus por prescrição da pretensão
executória, contando-se o prazo a partir do trânsito
em julgado para a acusação. A prescrição
seria 4 anos, desconsiderando a continuidade, cai pela metade
pela idade, ficando apenas 2 anos.
PONTO
3
João foi preso porque portava 4 (quatro) cigarros de "maconha"
para seu uso e de seu colega de quarto. Foi denunciado como incurso
no artigo 12, caput, da Lei nº 6.368/76, no dia 02.01.2003.
O juiz, após receber a denúncia, em seguida, citou
o acusado, depois o interrogou e, na audiência de instrução
e julgamento, condenou-o pelo artigo 12, caput, da Lei
nº 6.368/76, às penas de 3 (três) anos de reclusão
em regime integralmente fechado e ao pagamento de 50 (cinqüenta)
dias-multa. QUESTÃO: Como advogado de João, indique
a medida processual que poderia ser utilizada em seu favor e redija
a peça correspondente.
Resposta:
Apelação para o Tribunal de Justiça, solicitando
a desclassificação da infração, objeto
da condenação, para o tipo penal do art. 16, que
cuida da posse para uso próprio, ou a nulidade do processo
por inobservância do disposto na Lei nº 10.409/2002,
então em vigor.
QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1. Qual é,
atualmente, o conceito de infração de menor potencial
ofensivo ? Justifique e fundamente a resposta.
Resposta:
O conceito originário da Lei nº 9.099/95 foi ampliado
pela dos Juizados Especiais Federais (Lei nº 10.259/2001)
de modo que atualmente abrange toda infração penal
cuja pena máxima não seja superior a 2 anos, sujeita
ou não a procedimento especial.
QUESTÃO
2. Pode o juiz, na pronúncia, enquadrar o acusado
em dispositivo penal que prevê pena mais grave do que a
imposta ao crime articulado na denúncia ? Justifique
e fundamente a resposta.
Resposta:
Sim. Pronunciando o réu por crime mais grave (por exemplo:
homicídio ao invés de infanticídio); nem
por isso o réu será julgado por fato de que não
se defendeu, porque, após a pronúncia, vem o libelo,
do qual passará a constar o novo dispositivo legal, em
que passou a estar incurso o réu, podendo a defesa, na
contrariedade, se insurgir contra a nova definição
jurídica do fato. Além do mais aplica-se ao caso
o art. 408, § 4º c/c art. 383 do CPP.
QUESTÃO
3. Em que hipótese o delegado de polícia
pode instaurar inquérito de ofício para a apuração
do crime de estupro ? Fundamente a resposta.
Resposta:
Quando o estupro for seguido de lesão corporal grave, ou
morte da vítima, ou cometido com abuso de pátrio
poder. Nesse caso, trata-se de crime de ação penal
pública incondicionada, pois pressupõe o emprego
da violência. Aplica-se também no caso a súmula
608 do STF, o que autoriza igualmente o delegado a instaurar inquérito
em todos os casos de violência real.
QUESTÃO
4. Que justiça é competente para julgar
civil que, em co-autoria com policial militar estadual em serviço,
subtrai bem pertencente a uma Secretaria de Estado ? Justifique
e fundamente a resposta.
Resposta:
Justiça Estadual Comum porque, pela Constituição
Federal (art. 125, parágrafo 4º ), a Justiça
Militar só julga policial militar e bombeiro, não
tendo, assim, competência para julgar processo civil. Ainda,
pelo artigo 79 - I, a continência, no caso, não importa
em unidade de processo e julgamento.
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